【建纬观点】银行贷款作为基础资产的资产证券化产品法律尽职调查实务（三）
现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，同时是建纬“一带一路”法律服务中心组员。毕业于清华大学（获法学学士学位）和法国巴黎政治学院（获经济法硕士学位）。熟悉并擅长项目与资产融资、房地产收购、公司股权、建设工程方面的法律事务。金哲远精通英语、法语，具有旅法学习工作的经历，并具有服务于不同国别的公司与项目的丰富经验。
前情提要：
【建纬观点】银行贷款作为基础资产的资产证券化产品法律尽职调查实务（一）
【建纬观点】银行贷款作为基础资产的资产证券化产品法律尽职调查实务（二）
（7）同一借据项下对应的贷款是否已经全部发放完毕，且同一借据下的贷款的未偿款项（包括但不限于本金、利息及其他应付款项）是否可以入池；；
1）若针对单笔借据仅有一次完整的放款行为，需要审查该笔借据对应的转账汇款流水单、放款通知单以验证该借据对应的贷款是否发放完毕；若针对单笔借据有多次零散的放款，需要判断放款数额与借据是否完全对应，若无法对应，未全部放款的部分是否已由双方达成合意不再继续放款；对于未全部放款的借据，应当提示建议银行根据实际放款金额调整基础资产涵盖范围与数额；对于附带最高额抵押担保的贷款，根据《中华人民共和国物权法》第二百零四条,“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外 45 32551 45 14939 0 0 1303 0 0:00:24 0:00:11 0:00:13 2809”。故附最高额担保的债权进入基础资产池前，应判断该最高额抵押担保的债权是否确定。
2）将基础资产入池的常见做法是由基础资产原始权益人提供银行根据《信托合同》向受托人（信托公司）转让基础资产项下贷款债权。因此，在转让基础资产时应向债务人发出贷款债权转让通知，债权转让对债务人在此时开始发生效力。因此，作为尽调工作的一部分，应当审查基础资产原始权益人提供银行对债务人发出的转让债权通知是否合法有效、是否完整准确地表明了债权转让的意思表示，以此来判断该笔资产是否可以最终有效入池。
（8）借款合同和担保合同是否适用中国法律，且在中国法律项下均合法有效；
1）审查时需要审阅贷款合同中对法律适用的约定，判断是否存在因为项目或借款人的特殊性，而发生适用其他法域法律的情况。鉴于 中国境内ABS产品的发行需要依照中国法律法规，且需要中国律师出具关于法律风险的意见书，则首先需要确认基础资产适用中国法律，否则中国律师无资格对基础资产的合法有效性作有效力的判断。
2） 担保合同若涉及权利凭证质押（如国际贸易中的仓单、提单，如公司的股权、债权凭证），需要审查该权利凭证是否涉及外国法的适用、是否涉及海外资产，因为在这些情况下可能导致判断担保有效性的法律并非中国法律。
（9） 借款人是否均系依照中国法律在中国成立并合法存续的企业法人、事业单位法人或其他社会组织；担保人签署担保合同时是否系年满18周岁的自然人且具有完全民事行为能力或依据中国法律在中国境内设立并存续的企业法人、事业单位法人或其他社会组织；
1）需要在审查过程中判断借款人的主体资格是否一直存续，借款行为是否得到了充分的授权。除了审查借款人的各项主体资格证明、工商登记公示情况外，还应当审查借款人借款行为做出时的章程、权力机关决议等文件，以判断借款人的行为是否存在授权上的瑕疵。虽然借款人的内部决议效力并不当然影响外部行为（借款行为）的效力，但如果该内部决议在借款时已向银行披露，银行不能以善意第三人的理由对内部行为的瑕疵进行抗辩。因此如果在贷款时银行已经获取了借款人的内部决议文件，律师仍应审查借款人的内部行为的效力并在必要时做出提示。
2）审查担保人的主体资格的时候，除了审查其真实性、时效性外，还需要注意我国的《担保法》对保证人的资格有强制性的规定：
法条速递：
《担保法》第八条：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
《担保法》第九条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
《担保法》第十条：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
（10）“借款人”对“基础资产”是否享有任何主张扣减或减免应付款项的权利（但法定抵销权除外）；
1）审查时需要审阅贷款资料中是否出现约定扣减或减免付款权利的文件，可通过审查贷后记录表、发行银行提供的内部审查表、风控情况记录等资料来判断是否有过相关权利记载。也可以通过审查借款主体征信报告来判断该笔借款是否存在违约现象，间接判断是否存在针对该笔贷款的是否存在约定扣减状况。
2）鉴于该等情况的保密性，以及扣减减免付款约定的时效性、查询难度等因素，在判断该笔贷款是否存在上述状况时，应要求发行银行出具《说明函》或《承诺函》，向律师及资产证券化产品发行机构承诺该笔贷款正常履约，不存在借款人享有主张扣减或减免应付款权利的事实。
不动产金融部
不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经与众多国内外商业银行建立了业务合作关系。涉及的业务领域包括：银行（跨境担保、银团、中间业务）、债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、融资租赁等。